La marge de fluctuation de capital est l’une des nouvelles institutions juridiques du droit de la société anonyme. Cette institution juridique est entrée en vigueur le 1er janvier 2023[1].

La marge de fluctuation a été instituée afin d’apporter une certaine souplesse quant aux procédures d’augmentation et de réduction du capital-actions[2].

Ainsi, le Code des obligations suisse (ci-après : « CO ») prévoit, à son article 653s alinéa 1, que « les statuts peuvent autoriser le conseil d’administration à modifier le capital-actions dans certaines limites (marge de fluctuation) pendant une durée n’excédant pas cinq ans. Ils précisent les limites dans lesquelles le conseil d’administration peut augmenter ou réduire le capital ».

Cette règle légale permet au conseil d’administration d’une société anonyme d’augmenter et/ou de réduire le capital-actions[3]. Cette possibilité qui s’offre au conseil d’administration est cependant soumis à une certaine procédure et à certaines conditions.

En effet, l’assemblée générale doit autoriser l’instauration, dans les statuts, d’une marge de fluctuation du capital en faveur du conseil d’administration. Cette autorisation requiert une modification des statuts, et est donc soumise au vote de l’assemble générale. Une majorité qualifiée est dès lors exigée (majorité des deux tiers des voix attribuées aux actions représentées et la majorité des valeurs nominales représentées selon l’art. 704 al. 1 CO)[4]. Cette modification des statuts devra revêtir la forme authentique et être inscrite au registre du commerce selon les règles prévues par l’Ordonnance sur le registre du commerce (ORC)[5].

Il convient de mentionner que l’autorisation de l’assemble générale peut porter sur une augmentation et/ou une réduction du capital-actions (art. 653s al. 3 CO).

L’assemblée générale devra mentionner dans son autorisation dans quelles limites le conseil d’administration pourra procéder à une augmentation, respectivement à une réduction du capital-actions[6].

Cependant, les limites supérieure et inférieure suivantes devront être respectées : le conseil d’administration pourra, tout au plus, augmenter d’une fois et demie le capital-actions ou réduire au maximum d’une demie le capital-actions inscrit au registre du commerce (art. 653s al. 2 CO).

Rappelons, toutefois, que la règle intangible de l’article 621 CO, prévoyant que le capital-actions ne peut pas être inférieur à CHF 100’000.00, doit être respecté en tout temps. Si le conseil d’administration effectue une opération d’accordéon dans le cadre de la marge de fluctuation du capital, les limites supérieure et inférieure prévues à l’article 653s alinéa 2 CO doivent être respectées[7]. En d’autres termes et à titre d’exemple, si le capital-actions d’une société anonyme se monte à CHF 100’000.00, seule une augmentation du capital-actions sera possible.

Il est important de préciser que le capital-actions déterminant est le capital-actions inscrit au registre du commerce à la date à laquelle l’assemblée générale a autorisé la marge de fluctuation du capital[8].

D’un point de vue temporelle, l’assemblée générale doit indiquer dans les statuts la date d’expiration de l’autorisation. La durée de l’autorisation de la marge de fluctuation du capital est cependant limitée à cinq ans au maximum[9]. À l’échéance du délai de cinq ans, le conseil d’administration doit supprimer les statuts relatifs à la marge de fluctuation du capital (art. 653t al. 2 CO).

En conclusion, la marge de fluctuation du capital-actions est un instrument flexible à disposition de la société anonyme pour répondre à des besoins de financements ou de restructurations.

[1] RO 2022 109.

[2] Message du Conseil fédéral, FF 2017 462.

[3] RSJ 117/2021 p. 740.

[4] Message du Conseil fédéral, FF 2017 462.

[5] RSJ 117/2021 p. 740.

[6] Ibidem.

[7] Message du Conseil fédéral, FF 2017 463.

[8] Message du Conseil fédéral, FF 2017 462.

[9] Message du Conseil fédéral, FF 2017 463.