L’augmentation du capital-actions dans le cadre de la marge de fluctuation
L’augmentation du capital-actions peut intervenir en la forme d’une augmentation ordinaire ou d’une augmentation conditionnelle.
Les dispositions 650 à 653i CO relatives à l’augmentation ordinaire, respectivement à l’augmentation conditionnelle sont dès lors applicables par analogie, sous réserve de dispositions contraires prévues dans la loi[1].
Si le conseil d’administration prévoit d’effectuer une augmentation du capital-actions par le biais d’une augmentation ordinaire du capital-actions ou d’une augmentation conditionnelle, le conseil d’administration doit respecter les exigences suivantes :
Premièrement, le conseil d’administration doit respecter l’autorisation de l’assemblée générale.
Le conseil d’administration veille également à adopter une décision contenant les dispositions nécessaires dans la mesure où celles-ci ne sont pas déjà intégrée dans la décision d’autorisation de l’assemblée générale, ainsi que la façon dont les actions seront libérées[2].
Dans sa décision, le conseil d’administration doit dès lors indiquer les éléments suivants, sous réserve des points d’ores et déjà traités dans l’autorisation de l’assemble générale (art. 653u al. 2 CO cum art. 650 al. 2 CO) :
- le montant nominal de l’augmentation ;
- le nombre, la valeur et l’espèce des actions nouvellement émises ainsi que les éventuels privilèges attachés à certaines catégories d’entre elles ;
- le prix d’émission ;
- en cas d’apport en nature : son objet et son estimation, le nom de l’apporteur, les actions qui lui reviennent et toute autre contre-prestation de la société ;
- en cas de libération par compensation d’une créance : le montant de la créance à compenser, le nom du créancier et les actions qui lui reviennent ;
- la conversion des fonds propres dont la société peut disposer librement ;
- le contenu et la valeur des avantages particuliers ainsi que le nom des bénéficiaires ;
- toute restriction à la transmissibilité des actions nominatives nouvelles ;
- toute limitation ou suppression du droit de souscription préférentiel ainsi que le sort des droits de souscription non exercés ou supprimés ;
- les conditions d’exercice des droits de souscriptions préférentiels acquis conventionnellement.
Troisièmement, le conseil d’administration doit tenir un rapport d’augmentation, lequel sera examiné par un réviseur agréé[3].
Le conseil d’administration est également tenu d’adapter les statuts. Dans ce sens, il devra mentionner le montant du capital-actions augmenté et le nombre des nouvelles actions émises. L’adoption des statuts requiert la forme authentique[4].
Finalement, la modification des statuts doit être inscrite au registre du commerce.
Lorsque le conseil d’administration décide d’augmenter le capital-actions par le biais d’une augmentation conditionnelle, une exigence supplémentaire doit être respectée, à savoir l’exercice des droits de conversion ou d’option et la libération des apports, pour que le capital-actions soit effectivement augmenté[5].
En vertu de l’article 653t alinéa 2 lettre 7 CO, l’assemblée générale peut, pour de justes motifs et par le biais de sa décision, habiliter le conseil d’administration à limiter ou à supprimer le droit de souscription préférentiel en cas de marge de fluctuation par augmentation du capital-actions[6].
L’article 652b alinéa 2 1ère phrase CO prévoit que la décision prise par l’assemblée générale d’augmenter le capital-actions ne peut limiter ou supprimer le droit de souscription préférentiel que pour de justes motifs.
On entend par justes motifs au sens de cette disposition, par exemple, l’acquisition d’une entreprise, de parties d’entreprise ou de la participation à une entreprise, ainsi que la participation des travailleurs (art. 652b al. 2, 2ème phrase CO).
Le conseil d’administration ne peut pas procéder à la limitation ou la suppression du droit de souscription sans l’autorisation préalable de l’assemblée générale[7].
L’autorisation de l’assemblée générale doit mentionner le cadre dans lequel le conseil d’administration peut limiter ou supprimer le droit de souscription préférentiel[8].
L’article 653t alinéa 2 lettre 7 CO a pour but de protéger les actionnaires dans la mesure où il réduit le pouvoir du conseil d’administration[9].
[1] Message du Conseil fédéral, FF 2017 464.
[2] Gericke Dieter/Madani Daniel, La marge de fluctuation du capital (art. 653s-653v P-CO), in RSJ 117/2021 p. 744.
[3] Gericke Dieter/Madani Daniel, La marge de fluctuation du capital (art. 653s-653v P-CO), in RSJ 117/2021 p. 745.
[4] Message du Conseil fédéral, FF 2017 464.
[5] Gericke Dieter/Madani Daniel, La marge de fluctuation du capital (art. 653s-653v P-CO), in RSJ 117/2021 p. 745.
[6]Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.
[7] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.
[8] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.
[9] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 236.
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