Protection des créanciers

Dans un premier temps, les créanciers sont protégés par l’article 653s CO, lequel prévoit que la marge de fluctuation du capital-actions intervient uniquement dans les limites prévues dans les statuts[1].

Il est également prévu que, lors d’une réduction du capital-actions, la société anonyme doit à tout le moins être soumise à un contrôle restreint des comptes annuels (art. 653s al. 4 CO). Un réviseur agréé examinera dès lors les comptes et s’assurera que les créances seront entièrement couvertes malgré la réduction du capital-actions[2].

Lorsque le conseil d’administration prévoit une augmentation ordinaire du capital-actions, les dispositions relatives à la souscription (art. 652 CO) et à la libération (art. 652c et d CO) des actions sont applicables afin que les apports des créanciers ne perdent de la valeur[3].

Selon l’article 652 alinéa 1 CO, les actions sont souscrites dans un bulletin de souscription selon les règles en vigueur pour la fondation.

Le bulletin de souscription doit se référer à la décision d’augmentation du capital-actions prise par l’assemblée générale et à la décision correspondante du conseil d’administration (art. 652 al. 2 CO).

S’agissant d’une augmentation conditionnelle du capital-actions, l’article 653f alinéa 1 CO dispose qu’une attestation de vérification écrite soit effectuée par une réviseur-agréé. Celle-ci certifie que les nouvelles actions ont été émises de manière conforme à la loi et aux statuts, ce qui permet de protéger les créanciers de la société anonyme[4].

Lorsque le conseil d’administration entreprend une réduction du capital-actions, l’article 653k CO relatif à la garantie des créances s’applique par renvoi de l’article 653u CO.

Cette garantie des créances prévoit que lorsqu’une réduction du capital-actions est prévue, « le conseil d’administration informe les créanciers qu’ils peuvent exiger des sûretés s’ils produisent leurs créances. L’appel est publié dans la Feuille officielle suisse du commerce (ci-après : FOSC). Les créances sont produites par écrit, en précisant leur montant et leur motif juridique »[5].

Si les créanciers se manifestent dans un délai de trente jours dès la publication dans la FOSC, la société anonyme a l’obligation de garantir les créances à concurrence de la diminution de la couverture résultant de la réduction du capital-actions (art. 653k al. 2 CO).

Rappelons qu’un réviseur agréé doit attester par écrit que les créances sont entièrement couvertes nonobstant la réduction du capital-actions (art. 653m CO).

Au vu de ce qui précède, la protection de des créanciers est garantie tout le long du processus de la marge de fluctuation du capital-actions[6].

 

Protection des actionnaires

Comme déjà évoqué à plusieurs reprises, la marge de fluctuation du capital-actions est soumise au vote de l’assemblée générale.

Les actionnaires ont dès lors la faculté d’agir en annulation contre la décision de l’assemblée générale instituant une marge de fluctuation du capital-actions lorsque celle-ci viole la loi ou les statuts, conformément à l’article 706 CO[7].

De surcroit, le conseil d’administration ne peut limiter ou supprimer les droits de souscriptions préférentiels (faculté déléguée par l’assemblée générale) qu’aux conditions prévues dans les statuts. Si l’assemble générale ne donne pas ladite faculté au conseil d’administration, ce dernier a l’interdiction de procéder à de telles limitations et suppressions[8].

Par ailleurs, la décision du conseil d’administration relative à la modification du capital-actions peut être attaquée par les actionnaires en introduisant une action en nullité sur la base des articles 714 cum art. 706b CO[9].

L’action en nullité est très restrictive dans la mesure où les décisions du conseil d’administration sont nulles qui (art. 706b CO) :

  • suppriment ou limitent le droit de prendre part à l’assemblée générale, le droit de vote minimal, le droit d’intenter action ou d’autres droits des actionnaires garantis par des dispositions impératives de la loi ;

 

  • restreignent les droits de contrôle des actionnaires davantage que ne le permet la loi ou ;
  • négligent les structures de base de la société anonyme ou portent atteinte aux dispositions de protection du capital.

 

Conclusion

Au vu de ce qui précède, le législateur suisse a adopté plusieurs dispositions dans le but de protéger tant les créanciers de la société anonyme que les actionnaires de celle-ci.

[1] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 232.

[2] Message du Conseil fédéral, FF 2017 465.

[3] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 233.

[4] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 233.

[5] Texte légal de l’article 653k alinéa 1 CO.

[6] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.

[7] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.

[8] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 235.

[9] Canapa Damiano, Marge de fluctuation du capital (art. 653 ss n CO) : de la sauvegarde des créanciers et des actionnaires, en particulier lors de l’acquisition par la SA de ses propres actions, in RSDA 3/2022 p. 237.